私募股权基金一瞥：风控合规、民商诉讼、刑事辩护的务实视角

<股票鑫东财配资>私募股权基金一瞥：风控合规、民商诉讼、刑事辩护的务实视角

4月30日（周六） 下午3点，复旦法律界同学会携手复旦PE/VC同学会联合举办线上分享会，以“管窥私募基金：风控合规、民商诉讼、刑事辩护实务视角”为题，从不同角度与校友们进行了理论与实践紧密结合的分享，活动由北京德和衡（上海）律师事务所合伙人宋晓阳律师担纲主持。

（阅读时间约需35分钟）

李洪灯金诚同达律所高级合伙人

从民商法律法规视角谈对私募基金的评判结合办案经验分享对私募基金领域的争议解决经验

私募基金纠纷案件司法实践的特点

第一，案件的数量增长较快。在中国裁判文书网上，可以搜索关键词了解基金纠纷的案件情况。因为私募基金纠纷没有统一的案由，所以相关的数据不会特别精确，只能作为大致参考。实践中，大概有2/3是合同纠纷，还有一些侵权、票据、合伙企业纠纷、甚至公司纠纷等等，整体案件量处于逐年攀升状态。

第二，纠纷的类型比较集中。纠纷首先分成两类，一个是私募基金内部，一个是私募基金外部，内部主要是指发生在投资者、管理人、托管人和投资顾问、销售机构之间的纠纷，内部纠纷大概占总纠纷量的2/3，这里面至少90%以上是投资者起诉管理人等其他主体的；外部纠纷的90%以上，是管理人、基金合伙企业起诉投资标的或相关方的纠纷。

第三，诉讼请求较为集中。在私募基金民商事纠纷当中，绝大部分是主张合同违约，还有一部分主张解除合同、确认合同无效或者撤销合同，还有少量的主张侵权或者主张行使知情权等。

第四，发生环节较为集中。私募基金涉及到募投管退四个环节，在每个不同的环节中发生的纠纷数量存在着较大区别，最多的是退出环节，最近这几年基金暴雷比较多，所以问题也比较集中。其次是投资环节，再后是募集环节，最后是管理环节，管理环节发生纠纷的案件量相对很少。

第五，刚兑的情况比较常见。实践中刚兑的表现形式是多种多样的，除直接约定保底条款外,还有基金份额受让协议、回购协议、还款协议、和解协议、收益权转让协议、差额补足承诺、债务加入函。司法对刚兑是比较排斥的。

第六，胜诉案件的执行到位率较低。上海金融法院统计做过一个不完全统计，涉私募基金案件执行到位率不到14%，而一般法院的整体案件执行到位率应该是它的两到三倍。

私募基金纠纷案件的常见法律问题

第一，投资者适当性问题。管理人的适当性义务，就是在推荐金融产品的时候，你必须了解客户，了解产品，将适当的产品和服务提供给适合的金融消费者。他的核心内容就是要风险揭示、信息披露、告知说明义务。但实践中，很多投资者是不适合的，或者投资者和产品是不匹配的。

第二，刚兑问题。一些管理还习惯于用刚兑手段来吸引投资者，很多投资者也没有意识到本金收益承诺和产品本身风险之间的关系，不理解“买者自负，卖者尽责”的原则。司法对刚兑的整体态度是排斥的，但刚兑也并不必然无效。关于刚兑的效力性强制性规定，目前还没有。如果在退出环节，投资人和管理人达成了刚兑的安排，甚至管理人履职时存在一些明显过错的情况下，不应一概去否定刚兑实务中也有一些法院是肯定的。

第三，投资管理违约问题。主要是违反了忠实勤勉义务，没有履行审慎投资义务，该登记、该备案的，没有去登记备案，或者没有尽到托管人托管业务等等。

第四，退出和清算问题。退出和清算里面会发生很多争议，比如退出条件是否成就，一方投资者起诉说条件成就了，管理人认为条件没有成就。有些私募基金分期发行，如果主张退出，不让他退出或者个别投资者退出等。退出和清算会发生各种纠纷的主要是因为投资的资产流动性不足，证券投资基金还好，因为它投资的是股票，随时可以变现，但是对于股权投资基金，实际上是很难变现的。这不光是公司法的相关程序上的限制，更多的是你可能找不到买家。

从管理人角度提出一些建议

第一，强化适当性义务。管理人需要考虑，怎么能够提高对投资者风险承受能力测评的精确性，怎么能够增加投资者和产品之间的适配性，对产品特质和一些风险进行必要的说明和风险提示。对销售机构可能也要进行审慎审查，这些做的比较详细之后。这样，后续发生纠纷了也不会那么被动。

第二，避免刚兑承诺。就像律师承揽案件一样，如果初次接待客户时话说得特别慢，甚至承诺包赢之类的，即便短期内承揽到了这个案件，但事实上，他在案件办理的每一步都会非常被动；反之，如果第一次跟客户接洽的时候，全面、客观分析案情，告知最坏的结果和各种方案的利弊，哪怕这个案子最终结果不太理想，但客户也都不会责怪你。道理比较浅显，重要的是努力做到。

第三，选择合适的法律关系和组织形态。根据投资者的投资目的和方向，结合投资标的的情况、管理人的管理能力和特色，确定一个合适的私募基金法律关系和组织形态，明确各方权利义务，是比较妥当的。在私募基金合同中，争议最多的就是到底是信托关系还是委托关系，现在司法倾向会更倾向于是信托关系，但不是绝对的。主要还是看合同约定，根据合同条款来确定双方的法律关系，来确定各方权利义务。只要不存在违反法律、行政法规的强制性规定或其他合同无效的情况，保守一点，不违反违反行业监管部门的规范性意见的，正常情况法院还是都会认可的。

第四，履行忠实勤勉义务。忠实义务更多的是禁止性的行为，比如说基金财产不能混同、不能侵占挪用基金财产、不能泄露因为职务获取的未公开的信息、不能进行一些不正当交易等。勤勉义务更多的是积极行为，比如在募集阶段履行适当性义务确保资金来源合法、募集方式的非公开等，在管理阶段要做到份额登记、基金备案、分账管理、信息披露，清算阶段要及时地履行清算义务等，如果这些环节都做的较完善，那投资人再来主张你的责任，相对来说，就会比较难。

第五，明确托管人的职责。托管人承担的责任类型有三：一是单独承担责任，如果过错能够比较清晰去界定的话，可以单独让他主张责任；二是和管理人承担连带责任，这个是比较难的，但实践中确实有案例进行支持；三是承担补充责任。在基金合同和托管协议中，明确托管人的责任类型、免责情形、过错赔偿的限度，能够有效降低管理人或托管人的风险。

第六，做好到期清算工作。管理人如果怠于清算导致投资者损失的，应当承担相应赔偿责任。所以基金合同中应当明确私募基金退出的具体条件和方式，合适的退出方案，具体的清算规则等等内容。在私募基金终止时应当及时履行清算义务，制作清算报告。如果这些事情都做了，投资者再主张因为管理人怠于清算导致损失，就比较难了。吴承栩汉盛律师事务所合伙人

从刑事视角对私募基金领域的严重不法行为进行多维度刑法评价并结合办案经验进行刑事合规分享

无论是刑事纠纷还是行政处罚或刑事处罚，对于私募机构和从业人员来说，律师如果能够提供一些未雨绸缪的意见，对于从业人员来说是更有价值的，也更有利于行业的健康发展。今天的分享会落在风险防范及合规的层面上。今天我们所讨论的合规，与目前刑事司法当中比较热门的刑事合规试点，是有区别的。

刑事合规试点指的是，民营企业在发生犯罪之后，对于符合第三方监管机制的犯罪主体，通过一系列的合规计划的落实、执行，包括接受监督的合规治理手段的推进，经过检察机关认可后，由检察机关作出不起诉或者轻缓处罚的方式，达到对民营企业严管厚爱的目的。它的前提是建立在相关企业或者实控人，进入到刑事程序以后，在检察院审查起诉期间要去落实的事件。

今天我们讨论的合规，它的意义是从风险防范的角度出发，在基金开展业务之前或者过程当中，结合监管和刑事风险进行体系化的、事前的审查，或者是面对风险事件的专项的审查，来进行刑事法律风险的防范，一定意义上也可以防范民事纠纷和监管风险。

关于风险防范的两点观察

第一，是对市场主体的防范意识的观察：

在办理一些案件的过程中，律师会提出一些防范要点，有的客户会反馈，某些不合规的行为目前没有定罪的案例，或者说，觉得好像问题不是特别大，能够避免或者是不被发现；又或者，认为防范以后，收益跟风险之间不匹配，能不能不做。

那么在看守所会见的场合，我的当事人有时会反馈，当时觉得这个问题不大，甚至还咨询过非诉、民商事的律师，觉得应该没什么特别的风险，但到最后，还是没有避免这个刑事的风险。

所以，对于这个风险防范的意识而言，经历过刑事案件的当事人，他的体悟是更加深刻的。第二，是对开展风险防范的法律思维：

需要注意的是，我们讨论合规和刑事风险防范，在方法论意义上面，他和刑事辩护是存在很大的区别的。因为刑事风险防范是站在监管者、侦查人员、公诉人的立场上面来审视判断的，如果是存在被刑事调查风险的违规行为，都应当进行整改，这是一个立场问题。

因为在当前，经济犯罪、金融犯罪的认定上，对于违法行为的更新和变化是非常快的，所以在实务中我们发现，会出现很多传统犯罪行为的认定所没有遇到过的新问题，这种现象也会引发不同身份的法律人在法律适用上面的争议，罪与非罪之间也会呈现出更多的复杂性，甚至在有的情况下，非诉或是民商事律师有的时候也拿不定主意，会来咨询。

在我们提供风险防范的过程当中，如果用绝对的无罪辩护的视角去看待一些合规的问题的话，可能会忽略公安检察院指控视角的风险。

比如说，有的违规的行为，虽然说在定罪上面存在争议，最终可能也没有被处以刑事处罚，但相关违规行为曾经一度进入到刑事程序当中，也就是说，当事人也是被采取过刑事强制措施的，在这样的情况之下，生活和业务是受到非常大影响的，所以，对于涉案机构来说，往往是事前防范疏忽，导致在后端被刑事手段连根拔起。

对于私募机构和从业人员进行合规自查的角度来说，自身有防范风险意识是非常重要的，对于提供服务的律师来说，具备灵活全面的刑事思维提供相关的合规服务，就显得更加关键。

私募基金业务开展可能涉及到的刑事风险的问题

对于私募基金犯罪的现状做了一个大概的数据统计，涉及到非法集资的案件是最多的，有近千件，占到所有的涉及私募基金犯罪的70%。其次是合同诈骗，以及涉及到挪用资金、职务侵占或证券类的犯罪。

后面几种犯罪的类型，虽然数量目前不多，但我们留意到2021年7月，中共中央办公厅和国务院办公厅，发布了一个关于依法从严打击证券违法犯罪活动的意见，当中明确点到，加大对于私募领域的管理人、从业人员侵占挪用资金这些行为的刑事打击力度，从严从快处罚操纵市场、内幕交易、利用未公开信息交易的案件。所以对于后几类的案件，在将来的一定时间里，必然会出现重点打击和数量增加的趋势，这几类案件是有探讨和防范价值的。对于各类的这个私募犯罪的共同特点，集中出现问题的时候，就是在退出环节，一旦发生未兑付的情况，那么之前种种的行为不合规的问题，都可能会纳入到刑事犯罪的审查程序的视野里来。

第一，从募集阶段谈非法吸收公众存款的一些刑事风险

2021年3月实施的刑法修正案对于非法吸收公众存款，从原来的两档（三年以下，三到十年）变成了三档，增加了十年以上。十年以上的起刑点根据最新的司法解释规定是2500万。

所以，根据私募基金的体量来说，一旦在2021年3月之后实施募集行为的相关私募基金涉及到非法吸收公众存款追诉的，那么一般情况下，就是十年以上的量刑，是非常重的。

非法吸收公众存款罪的构成要素是四个要件：非法性、公开性、利诱性、不特定性，概括一句话，对于私募来说，就是应当经过中基协的登记备案，同时，没有采取通过向社会不特定对象公开宣传，并且保本保收益这样的方式募集资金。

那么，有的从业人员可能会觉得，管理人是经过合法登记的，产品也是经过备案的，这样的前提条件之下，我是不是就不存在非法性的问题？

这里，我们要留意一个问题，私募的性质是登记备案制，而非法吸收公共存款罪对于这个合法的主体的要求是审批制，这就意味着，备案只是一个登记的状态，可以说，并不是中基协对于管理人事后发行的一系列基金的产品都做了合法性的背书的，那么对于合法性的要求就体现在后面讲到的，向特定的对象不能公开宣传，不能保本保收益的合法募集行为。否则，在目前的实践当中，都会认为这是一个被变相的非吸行为，同样会涉及刑事风险。

在2019年之前，关于非法吸收公众存款罪，私募基金领域的辩护我们会提出，因为合法性的要求前提条件是违反国家金融管理法规，这个法规实际上在刑法意义上是法律和行政法规，但刚才提到的一些合规的募集行为他并没有相关的法律或者行政法规级别的规定，都是一些部门性规章或是规范性文件。这在法律层级上构不成，是不是可以作为一个出罪的理由？

2019年之前，辩护人多是从这个角度去做无罪或罪轻的辩护，有的法院虽然在定性上没有采纳无罪意见，但多少在量刑上会给予一定的考虑。而在 2019年1月30日两高一部发布了《办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，后续对违反国家金融法规管理法规作了进一步的扩大解释，在非法性的问题上提到，如果法规仅作原则性规定的，可以参照主管部门的有关规定、办法、实施细则等规范性文件予以认定。这就意味着，前面说到的，可能达不到法律法规级别的一系列有合规要求的相关办法、指导意见、管理办法等私募标的是什么意思，对于私募合规的募集有具体要求的，都成了必须遵守的对象，一旦违反，就可能被认定为是非法性的构成要件。

所以，对于具体的合规募集，必须要按照私募基金相关的监管办法、实施细则来落实，否则就会出现刑事犯罪的风险。

第二，结合募集的三要件谈涉及刑事的雷区

1 是关于不特定对象推介的问题：根据私募监督管理暂行管理办法，管理人和私募基金销售机构是应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者并计算人数的。这个问题落实在案件当中来看，合伙型的基金限制是50人，但我们接触的案件中发现有一些合伙型私募基金是通过代持的方式，比如说某个案件，名义上是50人，实际上经过调查发现有327个投资人，有些投资人是拼单的方式，通过某一个投资人代持，在名义上达到50个人的，符合这个限制的条件。

而最后，这个相关基金出了风险。在这样一个场景之下，司法机关的思路是会推定相关的主体，明知道投资人人数不符合条件，放任发生，至少是间接故意，依据就是，管理人没有证据能够证明或者经调查，没有证据能够显示管理人做了合格投资者记录的相关工作。

还有一种情况，是基金销售团队负责人是合规销售的，只向特定的销售渠道去推荐产品，但他的下级，采取的是电话或现场宣传，向不特定对象推介的方式。在实务中，法院对于这种情况，是把上级纳入到刑事责任里的，理由是，作为上级有尽到合规管理的义务，如果对下线的销售方式漠不关心，那就认为这个管理人在具体募集的过程当中，没有尽到合规的管理和审查的一个义务，是放任吸收非法吸收资金的一个有主观故意和客观的行为。对于以上这种情况，如果私募基金事前已经做过留痕的一些合规的审查，管理人在投资合同当中明确投资人只能够用自有资金去投资，不能够代持，对于代销机构是有声明这个具体合规要求的，并且对投资人士进行了双录环节确认的，在这样的情况下，管理人实施的一些积极的审查行为，并固定相关证据的，在后续的刑事调查中，就可避免投资人自行隐瞒拼单的这种行为被归咎，也可避免被下级销售人员所牵连的风险。

实际上，在民事中，这也是适当性义务中的一个非常重要的内容，这部分如果存在瑕疵的话，根据九民纪要的规定，同样也是会被投资人起诉要求承担相应赔偿责任的，无论你是代销机构，你还是管理人，根据九民纪要明确规定，是要承担连带责任，这个问题不管在民事还是刑事层面上，都非常重要。

2 审查是否存在公开宣传方式的问题；募集管理办法明确禁止销售的几个途径中，一个是绝对禁止，比如公开出版、电影、电视、广告、海报这些方式是绝对禁止的，也存在相对静止，就是当你设置了特定对象的程序的情况下，是可以通过网站、微信朋友圈或是讲座、路演的方式去做推介的。那又有一个问题，在我们接触的案件当中，有管理人在推介的环节明确，名义上这个场次是限定人数的，不能超过50人，这就是合伙型的基金，但实际调查中发现开了好多场，变相地突破了这个人数的问题，同时，在受邀的每一个单场次的人数上面，对于相关对象并没有进行甄别和筛选，没有做过合格投资者的确认程序，也没有做过风险适配的程序，这样的做法，后来被认为是变相公开宣传的一个认定。

所以，如果说特定场所是要做具体基金产品推荐的，那管理人有一个很重要的事情需要去落实，就是做好合格投资者确认、投资者的风险调查问卷，并且固定好相关的证据，如果没有这个问卷调查或者代填问卷，没有如实反映相关的风险承受能力，那还是一个变相公开宣传的问题，当然，在民事领域，就是适当性义务没有履行的问题。

3 是关于审查保本保收益的问题；在我们接触的相关案例当中，司法机关审查保本保收益是用一个实质判断的标准，就是说私募基金它本质上是风险共担的，卖者尽责买者自负的原则，但如果实质上承诺了还本付息的，就具备了保本保收益的特征。实践当中大多数基金合同的收益表述目前来说是合规的，不会那么明显，但也存在很多变相的保本行为，比如说到期无条件溢价回购、分红、受让补足、差补，或其他的一些增信措施，不以产品利益为衡量标准的这种情况下，实践中都是作为保本保收益来认定的。

在我们接触的案件当中，存在募集文件没有保本保收益的内容，且投资者签署了风险告知书，但有一定数量的证人证言，明确销售人员是通过口头方式承诺没有风险，或是到期能够支付一定年化利息的，这种员工普遍性口头承诺的情况，至少在实务当中，也是推进管理人对这种方式是认可或是积极培训的话术，所以管理人对于推荐方式的合规培训或者是员工的销售方式的书面要求，以及员工的合规承诺是非常必要的。

在民事领域私募股权基金一瞥：风控合规、民商诉讼、刑事辩护的务实视角，私募基金的保本保收益还涉及到的刚兑问题到底合同是有效无效的问题争议非常大。

因此，在募集环节来说，非法吸收公众存款的风险是非常大的，一旦涉及到没有合规去募资，有一些变相的公开宣传，或是有保本保收益的行为，三个要件同时具备私募股权基金一瞥：风控合规、民商诉讼、刑事辩护的务实视角，是非常容易的，相关的市场主体要引起必要的重视。

第三、投资和管理环节涉及的几个相关罪名

集资诈骗罪；在投资环节涉及到较多的罪名是集资诈骗，它既涉及到募集环节，也涉及到投资环节。在分析这个罪名的基础上，还存在一个非法占有目的的意图，实践中，一般来说，认定非法占有目的是比如运用高成本运营、过高的基金代销提成、实际经营和募资不成比例或是用设立资金池的方式借新还旧、不可持续的一系列情形，是认定为非法占有目的的。

案例分享：某私募集资诈骗的案件中，作为投资人的代理方参与到案件中，我们也了解到一些实际的诈骗情形，除了公开宣传这一不合规的方式之外，在具体的运作当中，底层实际上项目没有运行，或者说同一个底层资产反复发行产品，那么，投资进入到资金池以后，大部分是用于兑付到期产品，或是发放高额的奖励提成，导致最终没有无法实现具有履行能力去继续支付，导致巨额亏损。

在非法集资这个罪名向下，关于募集资金的使用上面，它的随意性成本控制或运营成本的控制上，很多人认为这是个经营问题，但在实践中，一不小心最后出现非法占有目的的认定的可能性是较高的，要引起相关市场主体的注意。

合同诈骗罪；有的从业人员会觉得底层隐瞒事实，底层涉及到欺诈，作为管理人，产品募集并没有和底层合谋，也是被底层忽悠了，这种情况下，是不是没有合同诈骗的风险？根据经办的某案件来看，也并不是。极端情况下，也可能涉及到共犯的问题。

挪用类的犯罪；在私募基金领域，一般表现为未经投资人同意，违背信义义务，将财产投资于约定范围之外的用途，就构成形式上的挪用了。在刑事中，挪用的概念相对于行政责任来说更严格一些，因为他需要表现为个人决定将这个资金用于个人用途，或是个人决定给单位使用，刑事上的要求更高一些，要获得个人利益。在实践中，虽然说要求更高，但我们也遇到过类似的，被定挪用资金的情况。

背信运用受托财产罪；这个罪名在实践中争议也非常大。它是指金融机构违背受托义务，擅自用客户的资金或是其他委托信托的财产实施的犯罪行为。这个罪名在私募领域实际上基本没有发生过，但我们在2019年的时候有接触到过一个案件，当时争议不小。